而在3月4日“两高”联合发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字[2022]1号）（以下简称《2022药品解释》），自3月6日起施行，施行后“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）（以下简称《2014药品解释》）废止，不再适用。同时，《2022药品解释》删除了《2014药品解释》）第7条关于无药品经营许可证经营药品、情节严重的以非法经营罪定罪处罚的相关规定，即无证经营药品、情节严重的以非法经营罪定罪处罚再无法律或相关司法解释明文规定。一直以来非法经营罪被戏称为“口袋罪”，《2022药品解释》施行后，无证经营药品或将无法再被装入“口袋”。

1、与《刑法》第142条之一妨害药品管理罪相比，无证经营药品的行为明显更轻，若认定为非法经营罪，则导致罪刑明显失衡

《刑法》第225条非法经营罪规定，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

《刑法》第142条之一妨害药品管理罪规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。”

其实，自2020年刑法修正案（十一）增设妨害药品管理罪后，无证经营药品能否再被认定为非法经营罪一直存在争议?！都觳烊毡ā肪透梦侍饪枪街植煌鄣?。检察官王勇在其文章《刑法修正案（十一）对认定非法经营罪、违法所得的影响》中指出，妨害药品管理罪将进一步挤占药品类非法经营罪的适用空间，仅系无证经营药品的行为将不再被作为犯罪处理。也有检察官撰文表示刑法第142条之一与第225条犯罪构成要件不一致，无证经营药品可能涉及药品安全性，危害人体健康，但侵犯的法益主要是扰乱市场秩序，在无证经营真药品的情况下，不足以严重危害人体健康，显然不能以妨害药品管理罪论处。无证经营药品仍然可以认定为非法经营罪。

笔者赞同第一种观点。正如王勇所言，相较于无证经营药品，销售无证生产且“足以严重危害人体健康”药品的明显是更严重的行为，却设定了更轻的刑罚。根据从旧兼从轻原则，销售无证生产且“足以严重危害人体健康”的药品的，适用新规定的轻罪而无法适用非法经营罪。销售尚未达到“足以严重危害人体健康”药品的，不能再认定为非法经营罪。而无证经营药品，其购买、销售药品均为真品，并不会对人体产生严重危害，若将此种行为依据刑法第225条认定为非法经营罪，则将轻罪兜底成为重罪，形成刑罚“倒挂”，既导致罪刑失衡，在法体系上也难以自洽。

举例：甲（无证）销售无证生产的药品，足以严重危害人体健康（具有《2022药品解释》第七条情形之一，如涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的），并且销售金额五十万元以上的（《2022药品解释》其他严重情节之一），适用刑法第一百四十二条之一，妨害药品管理罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（无证销售无证生产的且足以严重危害人体健康的药品）   乙无证销售质量合格的药品，并不足以危害人体健康，销售金额五十万元以上的，适用刑法第二百二十五条，非法经营罪，属于情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（无证销售药品）

2、与非法收购、销售医保骗保购买的药品相比，无证经营药品的行为社会危害性明显更小，若认定为非法经营罪，亦将导致罪刑失衡

《2022药品解释》第13条规定：“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额五万元以上的，应当依照刑法第312条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”《刑法》第312条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

与无证经营药品相比较，（无证）倒卖医保骗保药品的中间商罪责更为严重，但其规定的刑罚明显较轻，若无证经营药品构成非法经营罪，则属于轻罪重判。

举例：甲（无证）收购、销售明知系利用医保骗保购买的药品（犯罪所得），金额500万元，适用刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（无证销售犯罪所得的药品）

乙无证收购、销售真药（并非犯罪所得）金额500万元，适用刑法第二百二十五条，非法经营罪，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（无证销售药品）

举重以明轻，量刑标准体现了国家对该罪社会危害程度的评价。我国刑法第5条明确规定了罪刑相适应原则，该原则所要求的并非某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的完美适应关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上相当于相应的犯罪的恶或严重性。因此，罪刑相适应原则禁止不均衡的刑罚，禁止轻罪重判。

综上所述，《2022药品解释》施行后，无药品经营许可证经营药品或将只是行政违法行为，不再构成犯罪。

来源：盈正刑辩公众号：白景泽、蒋鹏晋
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